Non-solicitation agreement (NSA): защищаем ценные кадры

Понятие non-solicitation agreement (undertakings)

Соглашения о непротивлении, также известные как соглашения о непротивлении или невмешательстве, представляют собой юридически обязывающие договоры, устанавливающие конкретные ограничения для физических или юридических лиц в отношении деятельности по привлечению клиентов, покупателей или сотрудников компании. Такие соглашения могут быть составлены как отдельный договор, или они могут быть частью более крупного трудового договора, партнерского соглашения или другого соглашения, в котором рассматриваются различные аспекты деловых отношений.

Обязательство может быть ограничено только активным воздержанием от создания условий для завершения рабочих отношений между сотрудниками и консультантами компании (иметь узкий характер), а также включать полный отказ от найма новых сотрудников и консультантов компании, даже если сами сотрудники или консультанты выступали инициаторами этого найма (широкий характер).

С точки зрения субъектного состава, такие соглашения могут содержать:

• Запрет сторонам M&A-сделки или партнерам переманивать сотрудников компании к переходу на работу к другим сторонам сделки или партнерам совместного предприятия, их аффилированным лицам (традиционно называемые non-solicitation);
• Запрет сотрудникам компании переходить в штат фирм-конкурентов.

Объектами такого запрета могут быть как сотрудники компаний, имеющие коммерчески ценный опыт, клиентела (наряду с другими механизмами, такими как найм специалиста по защите данных (DPO), платформ клиентских данных (CDP) и др.), поставщики и покупатели.

Нередко стороны корпоративного договора предусматривают исключение из данного ограничения в ситуации, когда определенный сотрудник покидает компанию и переходит в другую добровольно, без какого-либо влияния. В таком случае одной стороне будет трудно доказать факт добровольности, тогда как другая будет указывать на факт сговора сотрудника и руководителя новой компании⁽¹⁾.

Соотношение с антимонопольным и трудовым законодательством

Существенный риск внесения положений non-solicitation в договор в виде запрета переманивания сотрудников — несоответствие российскому антимонопольному законодательству.

В частности, в соответствии с ч. 1 ст. 11 «О защите конкуренции» соглашения, заключаемые между конкурентами на рынке, считаются картельными и подлежат запрету, если они могут ограничивать или уже ограничивают деятельность конкуренции.

Вместе с тем, ч. 4 данной статьи также не допускает заключение каких-либо иных соглашений между предпринимателями, если такие договоренности способны вызвать или могут вызвать ограничение конкуренции.

Положения non-solicitation также могут противоречить трудовому законодательству в части запрета на переманивание сотрудников.

Запрет на переманивание сотрудников противоречит основаниям для отказа в трудоустройстве, как это указано в ст. 64 ТК РФ, в которой говорится, что недопустимо любое прямое или косвенное ограничение прав в зависимости от <…>, а также "других факторов, не связанных с профессиональными качествами работников". Таким образом, если к продавцу обращается работник продаваемой компании, отказ в трудоустройстве может быть оспорен по основаниям, предусмотренным Трудовым кодексом РФ. При этом обязательство не инициировать контакты с работниками с целью их привлечения к переходу не является нарушением статьи 307 Гражданского кодекса РФ.

Возможность обжалования указанных формулировок по статьям 166, 168 и 180 Гражданского кодекса о недействительности сделок также остается актуальной. Это объясняется тем, что российские антимонопольные органы и арбитражные суды рассматривают переманивание работников как один из элементов недобросовестной конкуренции, который может привести к её снижению.

Варианты структурирования non-solicitation

Общий подход для M&A-сделок — намерение сторон включить положения по аналогии с non-compete в жестком варианте: как запрет на конкуренцию, как правило, в соглашениях о конфиденциальности⁽²⁾.

Если не брать во внимание риски несоответствия законодательству, то такой запрет стороны сделки можно было бы отнести к обязательствам, исполнение по которым осуществляется в натуре. Это означает, что исполнение такого обязательства могло бы обеспечиваться либо возможностью применения астрента (судебной неустойки), либо посредством возмещения убытков (возможность требовать договорную неустойку или компенсацию).

Более перспективным видится сформулировать non-solicitation как условие, с наступлением которого стороны связывают реализацию опциона⁽³⁾.

В случае если у сторон возникнет спор по поводу наступления определенного условия в судебном порядке представляется возможным определить наступление/ненаступление соответствующего условия без помощи заранее согласованного сторонами M&A-сделки специалиста.

Запрет на переманивание работников в судебной практике

В соглашении о конфиденциальности можно предусмотреть условие, обязывающее не переманивать сотрудников контрагента к себе. Как правило, на практике компании используют штраф как механизм защиты от нарушения соглашения⁽⁴⁾.

В одном из дел⁽⁵⁾ стороны заключили договор по сопровождению программных продуктов "1С: Предприятие". В договоре строго оговаривалось, что исполнитель не имеет права предпринимать какие-либо действия, способствующие привлечению работников заказчика. Это ограничение распространяется на любые виды отношений – трудовые, гражданско-правовые и так далее, вне зависимости от степени сотрудничества между сторонами.

Несмотря на достаточно конкретные условия, существенные размеры неустоек, заказчик не смог взыскать их с исполнителя, поскольку не представил доказательств разглашения ответчиком конфиденциальной информации, в том числе персональных данных, коммерческой тайны, которые могли бы являться основанием для применения к нему мер гражданско-правовой ответственности. Возможным критерием несоблюдения соглашения является нарушение запрет на переманивание сотрудников, который они обязаны его придерживаться.

Между тем в ситуации, когда компания направляет работнику письменное предложение о работе (оффер), не согласовав это с контрагентом, если в договоре с последним был установлен запрет на переманивание, нарушения не возникает.

Необходимо учитывать, что положения соглашений о непереманивании дают право именно на установленную договором компенсацию, не являясь формальным основанием для отказа в приеме на работу сотрудника в другой компании⁽⁶⁾.

Некоторые суды отрицательно относятся в целом к такого рода соглашениям и в своих решениях подчеркивают, что non-solicitation agreements нарушает свободу экономической (предпринимательской) деятельности и искажают существо принципа свободы труда⁽⁷⁾. Поэтому при использовании данного механизма следует выбирать одновременно точные, но относительно «безопасные» формулировки, исходя из опыта применения таких соглашений на практике.

Вывод

Non-solicitation agreement может принимать форму как отдельного договора, так и части трудового договора или партнерского соглашения. С точки зрения субъектной направленности соглашения могут содержать запрет как в отношении сторон M&A-сделки/партнерам совместного предприятия переманивать сотрудников, так и сотрудников JV. Наравне с non-compete agreement такие соглашения в российской практике могут столкнуться с проблемами в сфере антимонопольного и трудового законодательства, поэтому зачастую такие положения включаются в соглашения о конфиденциальности в случае чего стороны несут информационную обязанность по неоглашению и нераспространению полезных данных.

⁽¹⁾ Глухов Е.В. Корпоративный договор: подготовка и согласование при создании совместного предприятия [Электронное издание]. – М.: М-Логос, 2017. – 672 с., с. 159.

⁽²⁾ Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 16.10.2020 № Ф09-5763/20 по делу № А07-33331/2019, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 11.07.2022 № Ф05-11240/2022 по делу № А40-179053/2021.

⁽³⁾ Российские M&A-сделки. Структурирование non-compete и non-solicitation – Корпоративный юрист № 5, Май 2019 (korpurist.ru).

⁽⁴⁾ Постановление Арбитражного суда Московского округа от 11.07.2022 № Ф05-11240/2022 по делу № А40-179053/2021, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15.08.2022 № Ф05-11322/2022 по делу № А40-179048/2021.

⁽⁵⁾ Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15.08.2022 № Ф05-11322/2022 по делу № А40-179048/2021.

⁽⁶⁾ Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.08.2019 по делу № А40-230924/2018.

⁽⁷⁾ Постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Свердловской области от 19.07.2006 № А60-5611/06-С1.