«Фантомные акции» и другие способы поощрения директора: как это оформить

Чтобы мотивировать ценного сотрудника, ему предлагают долю в бизнесе или управленческие полномочия. Но есть риск навредить компании. Как этого избежать, «Корпоративный юрист» (группа «Актион») узнал у старшего консультанта корпоративной практики О2 Consulting, Артема Синева и у консультанта практики M&A, прямых и венчурных инвестиций, трансграничных сделок О2 Consulting, Анны Чиханацких.

Опцион на заключение договора передачи доли

Чтобы сотрудник мог приобрести долю почти автоматически подробно опишите условия опционной программы. Укажите, какими документами можно подтвердить их выполнение. В таком случае нотариус не усомнится, что условия для акцепта наступили.

Самые простые KPI связаны с классическими показателями бухгалтерской отчетности: выручки или чистой прибыли. Для подтверждения их достижения достаточно представить бухгалтерскую отчетность, которую получила налоговая и которую в дальнейшем опубликуют на ресурсе бухгалтерской (финансовой) отчетности.

Не во всех случаях KPI могут быть привязаны к простым бухгалтерским показателям. Зачастую владельцам бизнеса важно, чтобы сотрудники работали на другие KPI: к примеру, EBITDA, GMV, количество заключенных договоров определенного вида. Такие показатели содержатся не в официальной, а в управленческой отчетности. Соответственно, их достижение сотрудник не сможет подтвердить без участия компании. А чем сложнее подтвердить KPI, тем меньше преимущество у опциона на заключение договора.

Правила для заключения опциона законодатель установил в ст. 429.2 ГК, п. 11, 14 ст. 21 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», далее – Закон об ООО. Чтобы заключить опцион, владелец доли в уставном капитале и сотрудник оформляют соглашение у нотариуса. При этом, чтобы реализовать его, владельцу доли посещать нотариуса не понадобится – сотрудник сможет сделать это сам при наличии у него доказательств наступления установленных в опционе условий. Это явное преимущество для сотрудника, который сможет выполнить KPI и самостоятельно представить нотариусу подтверждающие документы. Нотариус удостоверит акцепт и отправит документы в ФНС для перехода доли.

Опционный договор

Опционный договор очень похож на опцион на заключение договора, но, в отличие от последнего для приобретения сотрудником доли в уставном капитале, стороны должны встретиться у нотариуса для удостоверения сделки, направленной на передачу доли работнику. Если владелец доли не явится к нотариусу для оформления сделки, работник имеет право обратиться в суд с иском о передаче ему доли. По каким правилам заключают опционный договор законодатель указал в положениях ст. 429.3 ГК и в абз. 3 п. 11 ст. 21 Закона об ООО.

Преимуществом опционного договора перед опционом является то, что если нотариусу нужно подробно описать перечень документов, которыми подтверждают выполнение KPI, то для суда это желательно, но не обязательно. Суд не ограничен предусмотренным договором перечнем документов и может исследовать любую документацию, чтобы убедиться, что сотрудник имеет право получить долю.

Для АО не имеет смысла подписывать опцион на заключение договора

Владельцу в любом случае придется посетить регистратора (депозитарий), поскольку без этого невозможно передать акции. Такое ограничение можно обойти с помощью договора эскроу, в котором прописывают, при каких условиях владелец акций передает их сотруднику. Однако договор эскроу придется регулярно перезаключать – он действует только пять лет.

Квазикорпоративный договор

Иногда владельцы бизнеса не готовы заключить с сотрудником опцион или опционный договор. В подобных случаях они хотят полностью контролировать приобретение доли или допускают, что могут передать их кому-то другому, пока действуют опционы.

Чтобы подтвердить намерения по передаче доли, заключите квазикорпоративный договор между всеми владельцами бизнеса и сотрудниками. Тогда собственники возьмут на себя обязательство принять решение об увеличении уставного капитала за счет номинального вклада сотрудников, если те выполнят KPI. Решение об увеличении уставного капитала за счет вклада сотрудника участники ООО могут принять только единогласно. Поэтому владельцы бизнеса смогут полностью контролировать процедуру подтверждения выполнения KPI и передачи доли сотруднику.

Если владельцы бизнеса откажутся принимать решение о том, чтобы увеличить уставной капитал в случае выполнения сотрудником установленных KPI, сотрудник не сможет приобрести долю через суд. По крайней мере пока что суды не принимают волезамещающие решения за гражданско-правовые сообщества, даже если суд установит, что владельцы бизнеса неправомерно уклоняются от увеличения уставного капитала, без их голосов сотрудник не сможет приобрести долю

Опционные программы в акционерных обществах

АО может выпускать различные виды ценных бумаг, которые можно конвертировать в акции: к примеру, облигации или опцион эмитента. Кроме того, можно выпускать привилегированные акции, которые не предоставляют право управления АО или предоставляют ограниченный перечень таких прав. Такие акции – более привычный способ, чтобы структурировать опционную программу для АО. Однако разместить акции можно только на три года (ч. 7 ст. 24 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»). Этот срок можно преодолеть, если выпустить ценные бумаги, которые конвертируют в акции. Срок и условия конвертации определяют решением о выпуске и уставом АО.

Доля в прибыли

Собственники бизнеса могут разделить с сотрудником ответственность за операционные процессы. В отличие от АО, у участников ООО меньше возможностей, чтобы урегулировать такое решение. Самое простое – если, владельцы бизнеса заключат с сотрудниками договор, по которому возьмут на себя обязательство передать часть полученной в результате распределения чистой прибыли. Заключить такое соглашение могут как все собственники компании, так и несколько или даже один из владельцев.

Недостаток передачи доли в бизнесе – двойное налогообложение. Сначала налоги заплатит владелец, а после – сотрудник. Переводить деньги напрямую, минуя владельца бизнеса, тоже не поможет. Только участник общества вправе получать дивиденды, поэтому все равно обязан уплатить за них налог.

Выплачивать премию определенной категории работников можно в размере части чистой прибыли. В таком случае компания должна принять локальный нормативный акт. За такие выплаты сотрудник (а точнее компания-работодатель) будет платить налог и страховые взносы, но владельцы бизнеса лично не будут платить налог с суммы выплат сотруднику. Такой механизм поощрения можно использовать только для работников общества. Как и в других вариантах, установите, при выполнении каких условий компания обязана передать сотрудникам часть прибыли.

Зарубежные мотивационные программы

Иностранные компании обычно структурируют мотивационные программы через два основных компонента: план поощрения сотрудников и индивидуальные договоры с работниками.

В плане поощрения собственники, как правило, прописывают условие о том, что они оставляют за собой право самостоятельно определять категории сотрудников, виды поощрений и условия их получения. К таким условиям может относиться срок трудоустройства или достижение иных KPI.

С каждым сотрудником подписывают договор, в котором уточняют конкретные условия поощрения. Есть два наиболее популярных: опционы на акции компании и «фантомные акции». Рассмотрим их на примере самой распространенной формы юрлица – частной компании с ограниченной ответственностью.

Опцион на акции. Чтобы оформить опцион на акции, нужно подписать договор, который предоставляет право сотруднику купить акции компании по заранее определенной цене. Обычно это касается акций, которые можно получить за выполнение определенных KPI. Срок реализации опциона часто варьируется от пяти до десяти лет в отношении акций, право на покупку которых было предоставлено в связи с достижением KPI. Сотрудник должен уведомить компанию о намерении воспользоваться опционом и указать количество акций для выкупа. Если KPI соблюдены, компания выдает акции; если нет, возможен судебный процесс для принудительного исполнения.

В договоре можно прописать условия ускоренного вестинга – условия, при наступлении которых акции считаются автоматически накопившимися. С помощью этого процесса можно получить право на акции при смене владельца компании или выходе на биржу. Однако компания может аннулировать опционы в случае нарушений сотрудником правил, если в плане поощрения или в договоре есть отменительные условия. При увольнении обычно прекращается вестинг и сотрудник может выкупить только те акции, которые успел накопить до увольнения.

«Фантомные акции». Чтобы оформить выдачу «фантомных акций», нужно учитывать два основных момента: план поощрения и договор с каждым сотрудником. Условия вестинга «фантомных акций», его ускорения или аннулирования аналогичны условиям вестинга акций компании.

Механизм «фантомных акций» позволяет работодателям добавлять различные дополнительные способы мотивации для сотрудников в рамках программы поощрения. Сотрудник может получать дивиденды в форме дополнительных «фантомных акций». Эти акции начисляются в соответствии с суммой дивидендов, выплаченных акционерам компании за период, когда сотрудник владел «фантомными акциями». Например, если акционеры получили дивиденды, пропорциональные одной акции, сотрудник также может получить «фантомные акцие», эквивалентные этой сумме.

Дивиденды могут быть выплачены как в денежной форме, так и в виде дополнительных «фантомных акций». Стоимость акций для расчета дивидендов определяются на момент их выплаты и основывается на рыночной стоимости акций компании. Также на сумму дивидендов могут начислять проценты, если это предусмотрено в договоре. 

Опцион на акции компании и «фантомные акции» – самые распространенные виды поощрения у иностранных компаний

До момента выпуска акций держатель опциона не становится акционером. Это значит, что он не имеет права голоса, не получает дивиденды и не участвует в распределении активов в случае ликвидации компании. Компания просто обязуется выпустить акции при выполнении определенных условий со стороны сотрудника. Когда он реализует опцион на акции, то получает права акционера. Условия опционного соглашения могут накладывать ограничения. Например, сотрудник может быть обязан передать свои права голоса генеральному директору или в некоторых случаях опцион может касаться привилегированных акций, которые не предоставляют прав управления.

«Фантомные акции» представляют собой обязательство компании платить сотруднику сумму, равную стоимости определенного количества акций, если будут выполнены установленные условия с. Основное преимущество «фантомных акций» в том, что компания не создает реальные акции, что позволяет избежать увеличения числа миноритарных акционеров. В то же время у компании возникает обязанность выплатить сотруднику оговоренную сумму при достижении KPI.